作    者：丹尼斯·穆勒（维也纳大学经济学教授）

一般认为，资本主义市场经济与计划经济之间的最大差别——如果不是唯一的差别——在于资本主义社会中财产权的存在，以及它们为就交易和投资提供的激励的程度。当计划体制在东欧和苏联解体时，西方的经济学家很快就强调了建立财产权的必要性。

一个产权制度带来的潜在收益是显而易见的。设想一个坐落在苹果园附近的村庄。没有人拥有这个果园，村民们在秋季自己采摘苹果。每一位村民都试图只摘取最大的、最多汁的苹果。为了尽可能地获得最多最好的苹果，每一个人都争先恐后。结果是，许多苹果被浪费掉了。

只要苹果园的产量超过村民的需求，这样的一种安排或许会无限期地延续下去。但是，如果村庄发展壮大了，或者苹果园的产量下降了，以至于苹果的稀缺问题发生了，村民们可能希望采取某些措施以保存苹果和提高苹果园的产量。在开始阶段，这些措施可能包括限制每一位村民摘取苹果的数量。最终可能的结果是，果园中的苹果树按人口比例在村民中进行分配，对每一位村民只能从特定的苹果树摘取苹果加以限制，也就是说，每一位村民获得部分苹果园的权利。在这样一种安排下，每一位村民都有意愿照料分配给他的苹果树，以便这些树生产较多的苹果，同时，他也会在采摘苹果时尽量减少损失。苹果园的产量因此而被最大化。

当苹果园无人所有，或者被共同占有时，这个村庄面临一种囚徒困境。当每一位村民付出努力照料这些苹果树并小心采摘时，苹果园的产量实现了最大化。但是，如果苹果园被共同占有，每一位村民都有意愿推托照料果树的责任，同时在采摘苹果时，既漫不经心又贪得无厌。

在一个规模不大且稳定的社会中，同行的压力和其他非正式制裁或许足以使共同占有的苹果园得到有效的“管理”。但是，当非正式的制裁不能满足需要时，可以期待出现更加正式的制度性安排以避免搭便车行为造成的损失。财产权可以消除搭便车行为，因为它消除了问题本身所具有的囚徒困境的性质。所有由于个人推脱责任或者漫不经心而造成的成本现在都将由个人自己来承担。当公共财产权制度下产品价值的浪费大到难以承受时，可以期待私人产权的出现。

村民可以通过推脱他照料公共占有的果园的应尽责任，或者从苹果的收成中拿走多于他应得的份额来向他的乡邻“行窃”。在私人财产权利建立后，从乡邻处行窃采取了更加普遍的形式。在照料公共财产过程中发生的搭便车形式的囚徒困境现象，将被直接盗窃私人财产的囚徒困境所取代。

盗窃或者盗窃的威胁造成了财产所有者未来从其财产上获得收益的能力的不稳定性。因此，盗窃的威胁降低了财产的价值和对财产的创造与维护进行投资的意愿。盗窃的存在使得社会的状况恶化，因为它使得私人财产的价值流失，从而侵蚀了社会从一个私人产权制度获利的可能性。与皮埃尔·蒲鲁东的著名论断相反，财产是盗窃的对立面。如果盗窃无处不在，则私人财产的价值荡然无存；任何人都不会有增加其财产价值的意愿，所有人都饱受因而出现的效率全无之苦。

故而，当社会的规模变得过大，社会的结构变得过于复杂，以至于无法有效管理公共财产时，所有人都可能受益于一个私人产权制度的建立。对于一个社会来说，这样一个制度将成为一个公共产品，而强制实施私人产权制度，通过对盗窃行为的治安管治则是国家在提供这个公共产品中的潜在作用。

交换

如果可以自由交换，财产的价值可以提高。苹果园的苹果可以被用来交换其他产品，一个村民将会更加努力地工作以提高他的苹果产量。

大约一百年前，法国经济学家莱昂·瓦尔拉斯以颇为发人深省的方式描述了交换的过程。假定每一个人都拥有一定数量的某种产品，比如，你拥有苹果，而我则拥有橘子。每个星期一的早晨，所有人都将他们的产品运至市场，进行交换。那些拥有苹果的人至少会拿出一部分苹果进行交换，拥有橘子的人亦如此。市场中的每一个人似乎同时既是卖者，又是买者。为了方便交换，一个拍卖人报出交换遵循的价格，如多少个苹果可以用来交换一个橘子。如果在既定价格下交换双方提供的苹果和橘子的数量无法实现市场交易，拍卖人会选择一个不同的价格。这个过程将持续到一组能够实现市场交易的价格被发现为止。按市场结算价格进行的交换就此完成，每一个人现在携带着新的产品回家。

当然，我们每一个人并非生来就拥有苹果和橘子。我们中的多数人所拥有的仅仅是时间，我们不得不以此去兑换我们用来购买商品和服务所需的金钱。我们中的某些人继承了土地和资本，它们可以被用来出租或借贷以获取收入。但是，无论我们最初所拥有的资源禀赋是什么，这个过程的确诚如瓦尔拉斯所描述的，因为我们在其中以我们拥有但多余的产品去交换我们需要却没有的。

经济学中最重要的定理可能与这个学科本身一样古老，它说明，在某些条件下，这个交换过程可以重新配置资源，从而使得所有人的状况都得到改善。如果我们将我们最初的资源禀赋视为一种可能的社会结果，而通过市场交换实现的配置作为第二种结果，那么假如我们可以在这两种社会结果中进行选择，所有人都会偏爱市场交换的结果。市场实现了促进所有公民福祉的目标。在设计一部宪法时，理性的人们将会希望建立一种对初始的资源禀赋进行配置，并且实现像通过市场交换这样结果的制度。

现在我们来尝试通过整个社会的集体决策实现这个配置。不同于初始资源禀赋的配置方案可以被不断地推出，直到找到一个所有人都一致偏好的方案为止。不过，为了发现这样一个方案所需的时间可能是旷日持久的，即便忽略组织召集全社会会议的问题。市场的巨大优势在于，它通过每一个人卷入同其他人的双方交换来实现对初始资源禀赋的重新配置，我将我的橘子或者劳务服务出售给一个买家，然后从另一个卖家手中购买苹果。这样的一个交换的发生只需要交换双方的同意，与其他人无关。然而，当把所有的双方交换加总时，所有人的状况都得到了改善。市场的魅力在于一个人们期望的加总结果是资源的帕累托配置，在一个有序的无政府状态中，它通过一系列的彼此互惠的双方交换得以实现。就实际情况而言，所有个人之间的交换并非同时发生，亦非遵循同样的价格。并不是所有市场都得到出清。市场运作的奇迹只是一种近似。但是，大多数经济学家认为它可以相当接近人们追求的理想境地，而且无论如何要比中央计划经济接近资源的最优配置多得多。为了以最低交易成本促进所有人的福祉，宪法起草人当然会将界定和保护市场制度的规则纳入其中。

契约

如果我希望以我的橘子同你的苹果交换，我应该不会提出我们为了执行交易而起草一份契约。我检验你的苹果，你检验我的橘子，如果我们双方都相信交换会使我们的状况改善，我们进行交换。诸如此类的现货市场交易不需要契约。即便在现货市场购买一整车苹果也无须准备契约。另一方面，如果我希望购买一整车苹果，但在一年后送货，无论卖家还是我都可能希望签订一份契约。现货市场交易与随着时间推移发生的交换的基本差别是，后者本身具有更大的不确定性。如我们在第五章指出的，合同的存在是由于不确定性的存在。为了方便随着时间推移发生的交换，一个社会将会允许并且强制履行合同。与现货市场交易一样，履行合同亦可以增加私人财产的价值。对于国家而言，另一个可能的角色是作为合同的仲裁人和强制实施者。

反托拉斯

在一个完全竞争市场中，真正能够改善所有人福祉的是自愿交换。在一个既定市场中，以下两个条件之一足以确保有效竞争（亦即，价格等于边际成本或平均成本）：（1）卖家愿意以消减对手价格的方式进行竞争；（2）进入市场足够容易，以至于即便某个垄断者亦无法将价格建立在高于其长期平均成本水平之上。尽管在某些条件下，即便进入一个市场的通路被完全封锁，两个厂商仍旧可以将它们的价格建立在等于它们的边际成本水平上，从而实现均衡，普遍的看法是需要较大数量的厂商方可确保能够产生竞争价格环境的竞争行为。为了维持竞争性市场，一个社会应该尽量在每一个市场中维系与经济效率一致所需要的卖家数字，保证他们的行为具有竞争性，以及进入每一个市场的条件不被人为破坏。

大体上说，过去的一个世纪中，美国反托拉斯法的发展是与这些目标一致的，自第二次世界大战以来，欧洲国家也朝着同一方向努力。《谢尔曼反托拉斯法》的第一节禁止阻碍厂商之间竞争行为的价格冻结协议、市场份额协议等。第二节禁止具有掠夺性质，旨在减少厂商的数量和阻止进入，从而有意“制造”和维护垄断的行为。《克莱顿反托拉斯法》禁止某些“意在大幅度减少竞争”的具体商业活动。例如，该法案的第七节一方面旨在防止商业之间的横向合并，因为在执法部门和法庭看来，这些行为将会过度加强市场的集中；另一方面也要防止增强某些市场进入障碍的纵向与企业集团的合并。在这些法律存在的一百年的历史中，无论执法部门对案例的执法强度，法庭对法律的宽严，还是社会对执法的一般支持，都参差不齐，时紧时松。尽管如此，支持某些形式的反托拉斯立法的普遍共识是存在的。的确，《谢尔曼反托拉斯法》毫无疑问是某种形式的准宪法条款，它得到了普遍的支持，不太可能被要求撤销，更不用说在国会被推翻了。如果今天召开制宪会议，很难想象这个国家不会就像《谢尔曼反托拉斯法》这样的议题达成协议，不仅如此，恐怕还会利用《克莱顿反托拉斯法》的某些部分进一步完善它。宪法中保护市场竞争的条款为维护来自自愿交换的利益提供了重要的保障。

“看不见的手”定理要求所有市场都具有竞争性，包括最终商品市场、中间产品市场和要素市场。该定理的逻辑不允许任何一个特定类别的市场有例外。直到不久前，美国最高法院仍决定反托拉斯法不适用于某些专业和业余体育行业。在美国和其他许多国家，农业合作组织被允许从事卡特尔经营活动。工人组成其功能如卡特尔的行业工会。与非工会工人的工资收入相比，美国工会为其成员平均提高达15％的薪资收入。一个试图使其预期从市场竞争中获得的收益最大化的社会，将会令反卡特尔政策适用于工人、农场主、财会人员、律师以及其他所有职业。

谨慎小心的读者或许会表示反对，他们认为这样广泛地运用反卡特尔条款永远不可能达到全体一致的支持。这些读者或许是正确的。但是，宪法条款与立法机构的法案有着本质的不同，这种差别会再一次提高228在宪法层次上达成共识的可能性。在美国，劳工队伍中只有约六分之一的人是行业工会的成员。因此，如果工会不再从事卡特尔活动，那么六分之五的劳工队伍的成员和所有其他非劳工队伍的人都将成为明显的受益者。此外，对于某些工会会员来说，他们从其购买的某些商品的价格下降中得到的好处，会大于他们由于工资减少的损失。由此可见，即使考虑到每一个人在社会经济中的现实处境，如果严格地根据个人从遏制工会卡特尔活动中得到净收益的狭隘计算作出决策，那么将反卡特尔条款运用于工会活动使人口中相当大的一部分（在美国非常有可能超过90％的人口）成为净受益者。如果宪法选择所具有的长期性质使工会成员对非工会成员的福利加以权衡，那么一个所有人参与的投票结果有可能非常接近一致同意禁止所有工会的卡特尔活动。

当然，对于任何工人来说，理想的制度安排是他的公司、产业或者行业被允许就较高的工资进行集体讨价还价，与此同时，所有其他人被迫进行竞争。因此，每一个劳工团体都有心与议会代表或者政党打交道，希望借助后者获得一项使其免受反托拉斯法约束的立法，当《谢尔曼反托拉斯法》最初在美国实施时，这正是有组织的劳工的作为。将反托拉斯的基本条款写入宪法的好处在于，如此一来利益集团的压力获得成功的可能性较低。在宪制民主下，法庭的角色是保护在制宪会议上一致同意的，且以书面形式体现在宪法中的所有公民的利益免受某些人压力。

人们或许会认为有时市场可能是一种严酷无情的制度，它给予某些群体的收入如果不是微不足道，也仅限于维持生存。大批小说、戏剧、电影和歌曲诉说了某些工人和农夫往往不得不忍受的收入不公正。毋庸置疑，这些人应该受到不至于陷入竞争经济中可能发生的最糟糕窘况的保护。但是，工人卡特尔的作用不仅是阻止某些群体陷入贫困的境地，而且允许其他群体窃取大量垄断租金。美国航空公司飞行员的平均工资大概相当于其他工人的三到四倍，然而，他们在民用航空工业策略上的重要性使他们得以利用集体的力量来与某些航空公司进行讨价还价，获得更高的工资。许多职业运动员的收入都在几十万美元，有些甚至高达几百万美元。然而，他们也可以组成卡特尔，以争取更高的工资。赋予所有工人组成卡特尔的权利，是一种保护某些人陷入市场中出现的过度艰辛的方法，不过是一种代价昂贵的做法。

另一方面，选择保护竞争的宪法起草人不太可能完全无视竞争的成本。市场导致的最常见困境是由于对某个人的服务或者某个产品的需求下降而发生的收入损失。失业救济金是另一个立法的案例，在许多发达国家中，它今天已经具有准宪法法规的性质。制宪会议极有可能选择界定失业保险为一项宪法权利。其他形式的收入保险（负所得税、所得平均法、农作物保险、灾害保险等）或许也可能纳入。有鉴于一个社会中所有人都面临的市场不确定性，可以想象，在制宪阶段就社会保险计划达成全体一致的协议是唾手可得的事。

一旦社会保险负担了一般性伤害和收入的损失，制宪会议不太可能厚此薄彼，给予某些群体组成卡特尔的特权。一个钢铁工人不会因为失业而比其他某些行业工人的状况更加糟糕。认为钢铁工人应该被授权组成卡特尔的观点，被证明无法打动钢铁工人之外的任何人。

除了直接与雇主签订较高工资及薪金的契约之外，职业卡特尔还可以通过对进入该行业的限制提高其成员的收入。尽管价格冻结协议与进入限制的结合是实现这一目标最有效的方法，由于竞争在行业外部和内部都受到限制，只要进入的限制足够严格，它们本身就可以产生重大的影响。一个旨在保护竞争市场的社会将会禁止卡特尔强行建立进入限制。

许可证规定是普遍存在的卡特尔引发的进入限制。尽管其有着保护公众利益所必需的合理性，许可证限制的主要原动力通常来自有许可证规定的群体本身。他们的主要作用是保护这些群体成员的个人利益。的确，针对新成员的许可证规定往往是卡特尔自己指定的。国家无权阻碍公民从事所有形式的商业和行业的宪法条款，旨在防止国家利用许可证限制公民进入和保护竞争。

许可证规定只不过是行业卡特尔使用的一种进入限制。我们将不再为讨论其他形式的限制浪费笔墨。我们只需要说明以下就足矣：宪法对于人为建立的进入障碍的禁止越具体，则制宪后社会中的市场竞争就越强有力。

自然垄断的国有化和调控

“自然垄断”的平均成本持续下降，或者说，至少下降到这样一个程度，它使竞争难以苟活，也使得进入要么不可能，要么不可取。不过，在任何国家中，自然垄断的数字都可能很小，显然要比人们能够在世界范围内观察到被调控和国有化的各种工业部门的数字小得多。政府经常帮助某个工业进行重组，维持某个卡特尔。这方面现存的最好例证莫过于事实上全球每一个发达资本主义国家的农业政策。

农业政策之外，美国的工业部门中存在着诸多政府卷入卡特尔的例子。卡车运输并非自然垄断，然而，美国政府却作为调控者对这个产业部门进行干预，它不仅将其机构确立在高于竞争的水平，而且还以设立进入限制的方式维护后者。

为了防止政府对私人市场进行像对农业和卡车运输业减少社会福利的干预，同时允许政府对一个真正存在的自然垄断采取行动，应该制订一个与我们针对关税讨论不无类似之处的条款。它可以禁止通过立法在一个既定市场中对价格或者数量进行控制，或设立进入限制，除非它得到特殊多数的支持（比如，五分之四）。由于所有公民都可以从国家对真正自然垄断的有效控制中获益，将这样的工业部门国有化或者对其进行调控的提案在原则上可以获得全民一致的支持。意识到这种可能性，调控、国有化，以及其他形式的政府对市场的干预，应该有把握在议会中得到特殊多数的选票。

外部效应

有鉴于市场交换的内在优势，宪法设计的自然起点是赋予每个人从事交换的自由，以及同任何人就任何他们的选择建立契约的自由。如果宪法包含这样的条款，它表明只要宪法没有明确说明什么是被禁止的，那不啻是表明什么是被允许的，那么其他任何解释都是不必要的。所有公民可以自由地从事各种形式的市场活动。

尽管如此，为了提高所有公民的福祉，市场交换的一个必要条件是交易不应该影响非交易方。如果市场活动产生严重的外部效应，受到影响的当事人的数字过高，以至于无法令个人的解决方法最优，那么政府就成为处理外部效应的最优制度。在这些情况下，外部效应的消除会提高配置效率。如果存在着这样一种制度安排，假如采取某项行动，所有公民的状况都会在不同程度上得到改善，那么理性自私的人应该有能力找到一种建立这种制度安排的途径。在制宪阶段，似乎没有必要以任何明确针对外部效应的举措来保证公民在后制宪阶段能够以有效的方式处理它们。然而，或许有理由在宪法中明确提出某些形式的外部效应。

如果公民享有从事所有各种形式活动的宪法权利，那么后制宪阶段的讨价还价总是会由于某项活动要么使某些人受害，要么令某些人受益的形式发生，同时不得不收买那些导致外部效应的人。但是，也有着某些如果讨价还价采取了其他方式（亦即，宪法禁止某种导致外部效应的具体活动）就可以大幅度节省交易成本的外部效应，从而迫使其始作俑者对受到其影响的当事人进行收买。如果造成环境伤害的是厂商和政府阁僚，而承受伤害的是个人，那么这可能就是此类案例。因为厂商和政府官僚是个人的集合，那些因污染而受益的人已经被组织起来了，他们同意接受适当贿赂的成本往往低于身受污染之害却缺乏组织的公民。

这个考虑具有其说服力，即便后续的“贿赂”会由于立法机构和政府官僚的决策而可能上升。如果厂商和政府官僚的人数可能比那些乌合之众更加容易地对政治进程产生影响，那么，扣除那些宪法起草人的决策成本，预期的收益可能由于赋予所有公民某些具体的环境保护权利而被最大化。这些环境保护权利的可取程度与性质，将取决于政府的其他制度如何权衡和加总社会中有组织与缺乏组织的群体的利益。

除了对环境保护争议的双方进行组织的交易成本，还必须考虑未来在环境保护领域采取法律行动的交易成本。如果宪法条文中不包括保护任何人的环境权利，那么所有的行为——无论它们是否有害于环境保护——都是被允许的。那些试图制止某些行为的人，必须考虑对某些特定行为和有关行为人进行收买。哪些行为是被允许的，环境的哪些部分是需要保护的，这些都必须根据具体情况具体分析决定。但是，如果一项环境保护权利受到宪法的保护，那么它必须在一开始就被清楚地界定。未来的讨价还价无论发生在立法机构还是法庭上，都将依据这个界定加以解决。制宪会议将不得不权衡未来根据权利的不同界定可能产生的法律及相关的讨价还价成本。

总结

同18世纪末，或者约翰·洛克生活的17世纪相比，20世纪末的财产权的概念已经发生了巨大变化。当年起草《美国宪法》时，一个人的财产可以包括其他人（奴隶）。如果一个人“拥有自己”，那么重要的是这个财产受到了保护。自我所有权有着某种回报的极端不对称性，后者有理由以权利的形式得到宪法保护。取缔非自愿奴役，禁止任意逮捕和无限期拘禁，以及保护个人免于自证其罪，这些宪法条款属于当考虑到如果其中之一的自由不复存在而可能强加在个人头上的巨大成本时人们可能会建立的宪法权利。

今天财产权的概念通常不再意味着拥有一个人的权利，而是指“生产资料”私人占有和自由契约的制度。它与其他一系列制度相辅相成，使得资本主义的市场经济成为可能。私有财产的对立面是国有财产。一个有赖于私有财产的制度的对立面是建立在国有财产之上的国有制度——计划制度，或者类似制度。

由于所有人都可以从市场制度运作产生的财富收益中受益，所有人都希望保护能够保证这些收益的制度。在制宪阶段，每一个人都应该支持保护市场不受私人和公众干预的条款。

不过，这些宪法条款中有不少并没有将私人有形财产的权利界定为无条件的，类似于一个人拥有自己的财产权的条款。对私人财产权的理想定义多半是有条件的，例如，以不对他人或者它使用的环境造成伤害为条件。在理想状态下，契约自由不适用于用来提高价格的卡特尔协议。对涉及有形财产领域中宪法权利的最接近比喻多半当属“正当程序条款”。但是，即便这样的条款也不太可能无条件地保护一个人对某个特定财产的权利。相反，它只能保证国家在攫取财产时须遵循一系列程序并提供公平的补偿。

因此，能够最好地保护市场不受国家和私人侵占的宪法条款，并不是类似宪法中对其他权利界定那样的界定个人对财产占有的定义，相反，它们是政府对市场进行干预时的程序性障碍，以及私人对市场干预的法律障碍。在这方面，我们已经建议了通过干预市场的立法时采用特殊多数投票规则，伴之以反垄断和反卡特尔条款。

某些读者可能会发现，宪法应该在保护市场方面发挥重要作用的建议十分新颖，但是这些程序的确存在。《美国宪法》中的“商业条款”以及多年来美国最高法院对它进行的广泛解释，防止了各州立法机构对州际之间的贸易设立关税、配额和其他限制。结果是，在横跨北美的中心地区建立了一个巨大的共同市场，它先于欧洲共同市场的建立约一百七十年，更比使北美其他地区成为“自由贸易区”的《北美自由贸易协定》要早两百多年。

美国开国先贤在《美国宪法》中写入了若干有助于保护公民免受政府行为侵扰的条款。政府行为对其公民产生伤害的常见方式之一是，为了帮助要素所有者、生产者或消费者而对市场活动加以限制。谨慎小心的公民会保护自己免受此类政府行为的侵扰。在对政府行为进行约束的重要举措中，公民可以有所作为的是，为未来政府对市场运作进行干预设立实质性的宪法障碍。

本文选编自《宪制民主》，注释从略。

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